El Derecho Ambiental

Previamente debemos definir los conceptos ambiente y ecología, estos conceptos no son equivalentes, pero están estrechamente relacionados. La palabra ambiente se utiliza para designar genéricamente al medio exterior que rodea a todo ser viviente y que determina las condiciones de su existencia. En contraste, la palabra ecología se refiere a la disciplina científica que estudia lo que realmente pasa en la naturaleza. La ecología se ocupa de las relaciones de los organismos con su ambiente o sistema de ambiente. Entonces cuál es la expresión correcta ¿Derecho Ambiental o Derecho de Medio Ambiente? La expresión más adecuada que viene adoptado por la gran mayoría de juristas, es la de Derecho Ambiental, dejando de lado las del Derecho del Medio Ambiente o Derecho Ecológico. La expresión medio ambiente, está siendo superada y simplificada por la palabra ambiente, para evitar una evidente repetición inútil del mismo concepto.

Para el tratadista Raúl Brañez, se puede definir el Derecho Ambiental como “el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos”. El jurista peruano Carlos Andaluz define el Derecho Ambiental como “el conjunto de normas y principios de acatamiento imperativo, elaborados con la finalidad de regular las conductas humanas para lograr el equilibrio entre las relaciones del hombre y el ambiente al que pertenece, a fin de lograr un ambiente sano y el desarrollo sostenible”

Respecto de la evolución histórica del Derecho Ambiental en América Latina, se puede distinguir 3 periodos: el primer periodo comprende el prolongado periodo de producción legislativa iniciado en el siglo XIX con la promulgación de las primeras constituciones y códigos civiles, donde se incorporan disposiciones dispersas sobre el uso de los recursos naturales, pero ajenas a consideraciones ecológicas y ambientales. Un segundo periodo empieza con la Conferencia sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo en 1972, donde se empieza a sistematizar elementos dispersos del Derecho Ambiental, principalmente sobre los recursos naturales renovables y no renovables, la salud pública, las aguas, los bosques, la caza, la pesca, el control sanitario y el sistema de parques nacionales.

Un tercer periodo en la evolución del Derecho Ambiental Latinoamericano se da a partir de los años 90´ con el proceso de institucionalización política del ideario ambiental que, en el orden jurídico se ha distinguido, especialmente, por el reconocimiento del derecho a un ambiente sano y su consagración como derecho fundamental y/o colectivo en las constituciones de la mayoría de los países de la región. Entre los diferentes países del continente no existe uniformidad en cuanto al grado de desarrollo de sus instrumentos legales y de política ambiental. Esta diferencia se extiende a todos los estratos de la jerarquía normativa y a las múltiples materias reguladas, y la consolidación de algunos de sus muchos aspectos, como la adopción de una ley nacional del ambiente por el Estado respectivo, o el nivel de participación ciudadana en la gestión ambiental, pueden ser indicadores para determinar la madurez o desarrollo del sistema jurídico ambiental en un país dado. En el Perú con la Constitución Política de 1993 se incorpora el derecho “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

Respecto de las características distintivas del Derecho Ambiental estas son: a). Su carácter global o supra sectorial como transposición legitima de los principios ecológicos, ésta característica tienen que ver con esa necesidad de síntesis heredada de la ecología y que aplicada al Derecho significa la necesidad de ordenar las diferentes normas jurídicas ya existentes en dirección a obtener un manejo adecuado del sistema jurídico en términos de eficiencia social y económica; b). Su propósito regulador de la actividad y conductas humanas, en función de la potenciación de las condiciones de existencia de los organismos vivos humanos y no humanos; c). Su naturaleza esencialmente social, en tanto propone modificaciones profundas a los procedimientos actuales para acceder a la justicia, insertando entre el Estado y el individuo a la comunidad, pueblo o vecindad como sujeto activo de los derechos constitucionales.

Respecto de las fuentes del Derecho Ambiental, son básicamente 2: las materiales y las formales. Las fuentes materiales del Derecho Ambiental, vendrían a estar constituidas por los procesos de deterioro/amenaza a ecosistemas y condiciones de vida, así como por las subsecuentes condiciones o respuestas tecnológicas, políticas y de diversa índole, lo cual en su conjunto sirve de base para su ulterior formulación jurídica ambiental. En relación a las fuentes formales del Derecho cabe aplicar a la perspectiva jurídico ambiental los componentes clásicos, como la materia legislativa (o normativa), jurisprudencial, doctrinaría, contractual, usos y costumbres.

Finalmente sobre los principios generales del derecho son conceptos o proposiciones, de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas. Los principales Principios que inspiran el Derecho Ambiental Peruano, tenemos a los siguientes: El Principio de Prevención; El Principio de Interdependencia ó de Transversalidad de la Legislación Ambiental; Principio de Universalidad de la Gestión Ambiental; Principio de Iniciativa Institucional en la Gestión Ambiental; Principio de Participación Ciudadana; Principio de Internalización de Costos Ambientales ó Principio Contaminador - Pagador; Principio Precautorio; Principio de Responsabilidades Comunes, pero Diferenciadas. 

Municipios, barreras burocráticas y el servicio de telefonía móvil

Con motivo de ingreso al mercado peruano de un nuevo operador de telefonía móvil e internet, ha salido a flote el hecho que en varios municipios de Arequipa, se han aprobado una serie de disposiciones legales, bajo la falacia de la defensa de medio ambiente y la salud humana, frente a las radiaciones no ionizantes, por lo que están poniendo obstáculos para la instalación de antenas base y el tendido de fibra óptica. Estas normas y actuaciones municipales se constituyen en barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado de telecomunicaciones.

Las Ordenanzas Municipales que han aprobado algunos municipios distritales en Arequipa, concretamente “prohíben la instalación de estaciones bases, entendiéndose como tales al conjunto de equipos y antenas, incluyendo las instalaciones y accesorios necesarios para el funcionamiento del servicio de telefonía móvil, dentro de la zona urbana e islas rusticas”. Este tipo de Ordenanza es inconstitucional e ilegal, ya que constituye una barrera burocrática de acceso al mercado. Así tenemos que el numeral 2º del artículo 130º del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Dec. Sup. N° 020-2007-MTC, que establece como obligación del concesionario la instalación de infraestructura necesaria para la prestación del servicio de telecomunicaciones en cumplimiento de las normas municipales “las cuales no podrán constituir barreras de acceso al mercado”.

Igualmente, mediante el artículo 1º de la Ley Nº 29868, publicada el 29/Mayo/2012, se restableció por un plazo de 4 años, la vigencia de la Ley N° 29022, Ley de Expansión de Infraestructura de Telecomunicaciones, de observancia obligatoria para todas las entidades de la Administración Pública. Así mismo en el artículo 4° se establece que todas las normas que emitan las instancias de la Administración Pública “deben sujetarse y estar concordadas con la normatividad sectorial de alcance nacional sobre la materia y con las necesidades de despliegue de la Infraestructura Necesaria para la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones”.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la 5ta. Disposición Transitoria Final de la Ley N° 29022, todos los procedimientos para la instalación y operación de Infraestructura Necesaria para la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, “deben adecuarse a lo dispuesto en dicha norma”. La mayoría de Municipalidades de Arequipa no han cumplido con la citada Ley. El artículo 78º de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que “El ejercicio de las competencias y funciones específicas de las municipalidades se realiza de conformidad y con sujeción a las normas técnicas sobre la materia”; de lo cual se desprende que toda facultad de fiscalización, control o verificación que realicen los Gobiernos Locales, dentro del marco de sus funciones y competencias, deberá estar sujeta necesariamente a la regulación establecida en la materia por el órgano competente del Gobierno Nacional. En efecto, la garantía institucional de la autonomía municipal no implica que los Gobiernos Locales gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de las competencias y funciones que la Constitución y las leyes les asignan, toda vez que éstas deben ser interpretadas y aplicadas en correspondencia con las demás disposiciones constitucionales, conforme a los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica.

Conforme a los lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú, aprobado Decreto Supremo Nº 003-2007-MTC, el Estado tiene como parte de sus objetivos y metas de desarrollo e inversión en el sector de telecomunicaciones, entre otros; incorporar a los servicios de telefonía de abonados y/o móvil a todos los distritos que carecen de dichos servicios, y asimismo incrementar sustancialmente el acceso a Internet y desarrollar la banda ancha en el Perú. En dicho contexto, el artículo 3º de dichos lineamientos establece que “las entidades del Estado no impondrán barreras burocráticas desproporcionadas e irracionales de acceso al mercado, que perjudiquen el desarrollo de las telecomunicaciones”.

Complementariamente existe clara jurisprudencia sobre el tema. Así tenemos que la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, mediante Resolución Nº 1493-2007-TDC-INDECOPI, confirmó la Resolución Nº 0019-2007/CAM-INDECOPI, que calificó la prohibición de instalación de antenas de telefonía móvil celular aprobada mediante Ordenanza Nº 0106-MDJLBYR, de la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero (Arequipa), como una barrera burocrática ilegal, la prohibición de instalación de antenas para telefonía celular.

Finalmente, sobre el invocado Principio Precautorio frente a las radiaciones no ionizantes, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha comunicado al Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú, que de acuerdo a las conclusiones del Foro Internacional: Las Antenas de Telecomunicaciones, Desarrollo, Inclusión y Salud Humana, se precisa que a la fecha “no hay evidencia consistente y convincente de algún efecto adverso sobre la salud del público en general, originadas a las exposiciones provenientes de las estaciones bases”.

En conclusión, no hay sustento legal y técnico para que algunos municipios distritales de Arequipa, mantengan vigentes Ordenanzas que prohíbe la instalación de antenas para la prestación del servicio de telefonía móvil, lo que se constituye en arbitrario e ilegal.

Evaluando y fiscalizando al OEFA

Recientemente me preguntaron ¿Que es el OEFA y que hace en Arequipa?. Aunque no me corresponde, tratare de dar respuesta a la interrogante. Mediante el Decreto Legislativo Nº 1013, se crea el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), como un organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al Ministerio del Ambiente (MINAM) y se encarga de la fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en materia ambiental. Posteriormente, en marzo de 2009 se publica la Ley Nº 29325, que crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado

En la citada norma legal, se precisa que el OEFA es el ente rector del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental. Son sus funciones generales del OEFA: a). Función Evaluadora, que comprende las acciones de vigilancia, monitoreo y otras similares que realiza el OEFA, según sus competencias, para asegurar el cumplimiento de las normas ambientales; b). Función Supervisora Directa, que comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación con el propósito de asegurar el cumplimiento de las normas, obligaciones e incentivos establecidos en la regulación ambiental por parte de los administrados; c). Función Supervisora de Entidades Públicas, que comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación del desempeño de las Entidades de Fiscalización Ambiental Nacional, Regional o Local; d). Función Fiscalizadora y Sancionadora, que comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambiental; e). Función Normativa, que comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, y otras de carácter general referidas a intereses, obligaciones o derechos de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que fiscaliza.

Igualmente se establece que el OEFA contará con un Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA), que ejerce funciones como última instancia administrativa. Lo resuelto por el Tribunal es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia ambiental. El TFA está conformado por 5 vocales designados mediante Resolución Suprema, por un período de 4 años, el Presidente es designado a propuesta del MINAM, los 4 restantes son designados por concurso público.

Revisando la página webb del OEFA, encontré que en el periodo de enero a julio del presente año, han realizado a nivel nacional 837 acciones de fiscalización ambiental. Estas acciones se subdividen en 62 evaluaciones de la calidad ambiental en el área de influencia de los administrados fiscalizables, 461 acciones de supervisión y 314 Resoluciones Directorales, de las cuales 134 derivaron en Resoluciones de Sanción. Respecto a la supervisión a los administrados fiscalizables, se han realizado 136 acciones de supervisión a la mediana y gran minería, 234 a administrados del subsector hidrocarburos, 27 al sector eléctrico y 54 al sector pesquería industrial y acuicultura mayor, correspondiendo un avance de la ejecución física de 60.44%, 59.54% y 50 % respectivamente. Igualmente sobre las supervisiones de seguimiento y vigilancia del desempeño de las entidades de fiscalización ambiental de los 3 niveles de gobierno, se han realizado 123 supervisiones. Respecto a las sanciones por incumplimientos de los compromisos ambientales y la normatividad vigente, OEFA ha impuesto 134 sanciones por 20179.67 UIT.

Sobre el trabajo realizado en la región Arequipa por la Oficina Desconcentrada del OEFA, encontré que sus principales funciones son: a). Realizar las funciones y actividades del OEFA dentro del ámbito geográfico de intervención; b). Supervisar y garantizar el cumplimiento de las directivas, instrumentos de gestión y demás normativas que haya emitido el OEFA y demás unidades orgánicas en temas de su competencias; c). Definir y ejecutar las estrategias, instrumentos y propuestas que permiten la optimización de los procesos de la oficina desconcentrada; d). Administrar eficientemente los recursos logísticos, humanos y financieros de la oficina desconcentrada, destinados al cumplimiento de las metas establecidas por el OEFA; e). Ejecutar las estrategias de gestión interinstitucional, fortaleciendo las relaciones con los organismos de la localidad y promoviendo la participación ciudadana; f). Conducir la evaluación presupuestaria de los resultados obtenidos en la gestión de la oficina a su cargo; g). Desarrollar actividades de atención y orientación al ciudadano; h). Tramitar ante la jefatura de la Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano, las denuncias ambientales en el ámbito de las competencias del OEFA.

En términos de acciones concretas realizadas por la Oficina Desconcentrada de Arequipa, en lo que va el mes de septiembre han realizado un curso denominado “Competencias y Funciones del OEFA y marco normativo ambiental”, donde participaron 140 estudiantes de SENATI, quienes fueron sensibilizados en el cumplimiento de normas ambientales y del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. Respecto de las acciones de evaluación, fiscalización y sanción no se tiene mayor información. Si merece destacarse que la Oficina Desconcentrada del OEFA en Arequipa, fue invitada a los monitoreos participativos realizados en la última semana, en los 5 distritos (Jacobo Hunter, Uchumayo, Tiabaya, Quequeña y Yarabamba) que son el área de influencia de la Sociedad Minera Cerro Verde, simplemente no asistieron, tal como no lo hicieron en ocasiones anteriores que fueron invitados. Como dijo un asistente a los monitoreos participativos ¡Con el OSINERGMIN estábamos mejor¡. En términos prácticos son muy pocos los logros del OEFA en Arequipa, salvo mejor parecer.

El marco legal para la promoción de la producción orgánica o ecológica

Semanas atrás se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 010-2012-AG, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29196, Ley de Promoción de la Producción Orgánica o Ecológica, el que consta de 7 títulos, 21 artículos, 3 disposiciones complementarias finales y una disposición complementaria transitoria. El citado reglamento se publicó después de 4 largos años de espera. La agricultura orgánica o ecológica, es practicada en su gran mayoría por los peruanos más pobres del país, quienes con su trabajo, contribuyen a la seguridad alimentaria y brindan más de la mitad de los alimentos que se consumen en el mercado nacional, este tipo de producción tiene como característica que los alimentos sean sanos, inocuos, seguros y libres de todo tipo de agroquímicos o transgénicos.

La Ley de Promoción de la Producción Orgánica o Ecológica, define que la Actividad Orgánica es toda actividad agropecuaria que se sustenta en sistemas naturales, que busca mantener y recuperar la fertilidad de los suelos, la diversidad biológica y manejo adecuado del agua. Excluye el uso de agroquímicos sintéticos, cuyos efectos tóxicos afecten la salud humana y causen deterioro del ambiente, y descarta el uso de organismos transgénicos. Igualmente se define que el Producto Orgánico es todo aquel producto originado en un sistema de producción agrícola orgánica o sistema de recolección sostenible que emplee tecnologías que, en armonía con el medio ambiente y respetando la integridad cultural, optimicen el uso de los recursos naturales y socio económicos, con el objetivo de garantizar una producción agrícola sostenible.

Son Principios de la producción orgánica los siguientes: a). Interactuar armoniosamente con los sistemas y ciclos naturales, respetando la vida en todas sus expresiones; b). Fomentar e intensificar la dinámica de los ciclos biológicos en el sistema agrícola, manteniendo o incrementando la fertilidad de los suelos, incluido el aprovechamiento sostenible de los microorganismos, de la flora y fauna que los conforman; c). Promover la producción de alimentos sanos e inocuos, obtenidos en sistemas sostenibles que, además de optimizar sus calidad nutritiva, guarden coherencia con los postulados de responsabilidad social; d). Promover y mantener la diversidad genética en el sistema productivo y en su entorno, incluyendo, para ello, la protección de los hábitats de plantas y animales silvestres; e). Emplear, siempre que sea posible, recursos renovables de sistemas agrícolas renovables.

Son también principios: f). Minimizar todas las formas de contaminación y promover el uso responsable y apropiado del agua, los recursos acuáticos y la vida que sostienen; g). Crear un equilibrio armónico entre la producción agrícola y la crianza animal, proporcionando al animal condiciones de vida que tomen en consideración las funciones de su comportamiento innato; h). Procesar los productos orgánicos utilizando, siempre que sea posible, recursos renovables, y considerar el impacto social y ecológico de los sistemas de producción y procesamiento; i). Promover que todas las personas involucradas en la producción agrícola y su procesamiento orgánico accedan a una mejorar calidad de vida, con ingresos que les permita cubrir sus necesidades básicas en un entorno laboral seguro.

El Reglamento de la Ley, precisa que es el Ministerio de Agricultura es el ente rector de la producción orgánica y esta competencia se ejerce a través de la Dirección General de Competitividad Agraria, del Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA) y del Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA).

Igualmente el Reglamento de la Ley, indica que el Consejo Nacional de Productos Orgánicos (CONAPO) está adscrito al Ministerio de Agricultura como ente asesor y consultivo en materia de producción orgánica, con la finalidad de proponer las políticas y normas de desarrollo sostenible para el fomento y promoción de la producción orgánica. Es presidido por el Ministro de Agricultura. Son sus funciones: a). Brindar asesoría y absolver consultas para el fomento de la producción orgánica; b). Proponer políticas y normas para el desarrollo sostenible del fomento y promoción de la producción orgánica; c). Elaborar el Plan Nacional Concertado para la Promoción y Fomento de la Producción Orgánica o Ecológica, en coordinación con los Consejos Regionales de Productos Orgánicos (COREPO). Este proceso debe impulsarse los próximos meses.

Un aspecto central de la regulación para la producción orgánica o ecológica, lo constituye el registro de los organismos certificadores. Es el SENASA es el organismo que autoriza y registra a los organismos de certificación que operan en el país. El procedimiento para el registro de los organismos de certificación de la producción orgánica se efectúa conforme a lo establecido por el Decreto Supremo Nº 061-2006- AG.

Existe también un Reglamento Técnico para los Productos Orgánicos, aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006.AG, el mismo que consta de 18 Capítulos, 93 Artículos, 3 Disposiciones Complementarias Finales y 4 Anexos. Este Reglamento Técnico define y norma la producción, transformación, etiquetado, certificación y comercialización de los productos denominados Orgánico, Ecológico o Biológico, así como todas sus inflexiones y derivaciones. El ámbito de aplicación de la citada norma técnica es de alcance nacional y debe ser cumplido por todos los operadores.

Finalmente, la transición hacia una agricultura orgánica es un proceso planificado y dinámico hacia el logro de un agroecosistema sostenible. Se denomina periodo de transición o conversión, al tiempo que transcurre desde que se deja de utilizar productos prohibidos, y se inicia el trabajo con técnicas de producción orgánica, hasta lograr la certificación correspondiente.