Entre jueves y viernes de la semana que acaba de concluir, se han publicado cuatro Decretos Legislativos muy importantes sobre la pérdida dominio, la interdicción de la minería ilegal, las medidas de control y fiscalización de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la minería ilegal, el lavado de activos, el fortalecimiento de la inteligencia financiera.
Así tenemos que mediante el Decreto Legislativo Nº 1104, se modifica el Código Procesal Penal y deroga la anterior ley que regulaba el proceso de pérdida de dominio. El artículo 2 de la citada norma define la “pérdida de dominio” como una consecuencia jurídico-patrimonial a través de la cual se declara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito a favor del Estado por sentencia de la autoridad jurisdiccional, mediante un debido proceso. Se delimita su ámbito de aplicación a los objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los siguientes delitos: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, delitos aduaneros, defraudación tributaria, concusión, peculado, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, delitos ambientales, minería ilegal y otros delitos y acciones que generen efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado. En conclusión, se amplía la normatividad sustantiva y procesal para la lucha contra el delito de lavado de activos y otros delitos vinculados a la minería ilegal o al crimen organizado, para contrarrestar dichas actividades ilícitas, desde una perspectiva integral, tanto en un plano de prevención como de represión.
A través del Decreto Legislativo Nº 1105, se han aprobado medidas complementarias al Decreto Legislativo Nº 1100, que regula la interdicción de la minería ilegal, entre las que se encuentran las medidas de ordenamiento para la formalización. Así tenemos que él literal a). del artículo 2 define a la “minería ilegal” como aquella actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.
Prosigue la norma, que toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido el ejercicio de actividad minera, se considera ilegal. Sin embargo, lo que más destaca es el establecimiento de los requisitos, plazos y procedimientos para que el sujeto de formalización pueda cumplir con la legislación vigente. El artículo 4, precisa los pasos para la formalización de la actividad de la pequeña minería y minería artesanal, siendo estos: a). Presentación de Declaración de Compromisos; b). Acreditación de Titularidad, Contrato de Cesión, Acuerdo o Contrato de Explotación sobre la Concesión Minera; c). Acreditación de Propiedad o Autorización de Uso del Terreno Superficial; d). Autorización de Uso de Aguas; e). Aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo; f). Autorización para Inicio/Reinicio de Actividades de Exploración, Explotación y/o Beneficio de Minerales.
Una vez presentada la Declaración de Compromisos, se debe cumplir con acreditar aquellos requisitos necesarios para culminar su formalización, entendiéndose que cada paso es un requisito del anterior, sin perjuicio de que algunos pudieran tramitarse de manera simultánea. Dicho proceso de formalización culminará en un plazo máximo de veinticuatro meses. Se establece que el título de concesión minera no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de exploración ni explotación, sino que para dicho fin se requiere de determinadas medidas administrativas o títulos habilitantes establecidos por ley. Siendo así, la acreditación podrá darse mediante la suscripción de un contrato de cesión o de un acuerdo o contrato de explotación, los mismos que deberán inscribirse ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.
Mediante el Decreto Legislativo Nº 1106, se modifica la Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera, así como la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Ley Nº 27806, igualmente se deroga la Ley Penal contra el Lavado de Activos, Ley Nº 27765. Entre las principales disposiciones destacan las referidas a los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias, se dispone que será suficiente para consumar el delito que el agente tenga por finalidad evitar la identificación del origen, la incautación o el decomiso del dinero, bienes, etc.
Se establece la novedosa tipificación de la “omisión por culpa de comunicación” de operaciones o transacciones sospechosas, Así mismo, la tipificación del rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial cundo sea requerida en el marco de una investigación por delito de lavado de activos. Por su parte, el artículo 8 establece que si los delitos fueren cometidos en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización o servicios para favorecerlos o encubrirlos, el juez podrá aplicar, según la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible, la imposición de una multa, la clausura definitiva de los locales o establecimientos, disolución de la persona jurídica, entre otras medidas. Además, dicho artículo regula como delitos fuente a la minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales.
Finalmente tenemos el Decreto Legislativo Nº 1107, que aprueban las medidas de control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la minería ilegal así como del producto minero obtenido en dicha actividad. La SUNAT controlará y fiscalizará el ingreso, permanencia, transporte o traslado y salida de maquinarias y equipos utilizados en la actividad minera, y de los productos mineros, así como la distribución, hacia y desde el territorio aduanero y en el territorio nacional, sin perjuicio de las competencias de otras entidades del Estado, de conformidad con la legislación vigente. Se faculta para que la SUNAT pueda proceder a la incautación de las maquinarias, equipos y de los productos mineros que constituyan objeto del delito de comercio clandestino, así como de los medios de transporte utilizados para su traslado. Los productos mineros y medios de transporte incautados o decomisados cuya venta, circulación, uso o tenencia se encuentre prohibida de acuerdo a la normatividad nacional, serán destruidos. En ningún caso procederá el reintegro del valor de los mismos, salvo que por mandato judicial se disponga la devolución. Se podrá disponer el almacenamiento de los productos mineros y medios de transporte incautados, así como su venta, donación, destino a entidades públicas y entrega al sector competente. Para el caso de los medios de transporte, la venta procederá una vez culminado el proceso judicial correspondiente.
ECA y LMP en la legislación peruana
Los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y los Límite Máximo Permisible (LMP) son instrumentos de gestión ambiental que consisten en parámetros y obligaciones que buscan regular y proteger la calidad y salud ambiental. Los ECA son indicadores de calidad ambiental, miden la concentración de elementos, sustancias, parámetros físicos, químicos y biólogicos que se encuentran presentes en el aire, agua o suelo, pero que no representan peligro para los seres humanos ni al ambiente. Los LMP miden la concentración de elementos, sustancias, parámetros físicos, químicos y biológicos, se encuentran presentes en las emisiones, efluentes o descargas generadas por una actividad productiva (industria, minería, electricidad, pesquería etc.), que al exceder causa daño a la salud humana y al ambiente.
La “calidad ambiental” viene a ser el conjunto de características del ambiente, congruente con la disponibilidad y facilidad de acceso a los recursos naturales, así como la ausencia y/o presencia de agentes nocivos. La calidad ambiental es necesaria para el mantenimiento y crecimiento de la calidad de vida de los seres humanos. Muy asociado a este concepto, se encuentra los términos “Estándar de Calidad Ambiental” y “Límite Máximo Permisible”, que se constituyen en los medios operativos diseñados, normados y aplicados con carácter funcional o complementario, para efectivizar el cumplimiento de la Política y el Plan Nacional de Acción de Ambiental que rigen en el país.
Es el artículo 31º de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, el que define el marco conceptual del “Estándar de Calidad Ambiental – ECA, es la medida que establece el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos. El ECA es obligatorio en el diseño de las normas legales y las políticas públicas. Es un referente obligatorio en el diseño y aplicación de todos los instrumentos de gestión ambiental. No se otorga la certificación ambiental establecida mediante la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, cuando el respectivo EIA concluye que la implementación de la actividad implicaría el incumplimiento de algún Estándar de Calidad Ambiental. Los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental también deben considerar los Estándares de Calidad Ambiental al momento de establecer los compromisos respectivos”.
La ultima parte de éste artículo es taxativo e indubitable cuando establece que “Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá hacer uso de los estándares nacionales de calidad ambiental, con el objeto de sancionar bajo forma alguna a personas jurídicas o naturales, a menos que se demuestre que existe causalidad entre su actuación y la transgresión de dichos estándares. Las sanciones deben basarse en el incumplimiento de obligaciones a cargo de las personas naturales o jurídicas, incluyendo las contenidas en los instrumentos de gestión ambiental”.
Es el artículo 32º de la Ley General del Ambiente, el que define el marco conceptual del “Límite Máximo Permisible – LMP, es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio. El LMP guarda coherencia entre el nivel de protección ambiental establecido para una fuente determinada y los niveles generales que se establecen en los ECA. La implementación de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia.” Complementariamente en el país tenemos legislación vigente sobre Límites Máximos Permisibles a nivel sectorial en los ámbitos de Producción, Energía y Minas, Transportes y Comunicaciones y Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Queda claro entonces, que la diferencia que existe entre ambos parámetros, es que la medición de un ECA se realiza directamente en los cuerpos receptores, mientras que en un LMP se da en los puntos de emisión y vertimiento. Sin embargo, ambos instrumentos son indicadores que permiten a través del análisis de sus resultados, establecer políticas ambientales (ECA) y correcciones el accionar de alguna actividad específica (LMP).
Tratándose de delitos ambientales, el vigente Código Penal Peruano, establece en su artículo 304º la figura del delito de contaminación del ambiente, cuando establece “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.
Se concluye de manera categórica que para que se configure delito de contaminación ambiental, se tiene que infringir un Límite Máximo Permisible, no un Estándar de Calidad Ambiental, siendo de aplicación el aforismo jurídico “Nulla Poena Sine Lege”, que significa “No hay Pena sin Ley”. Hacer lo contrario es ignorar a ley.
La “calidad ambiental” viene a ser el conjunto de características del ambiente, congruente con la disponibilidad y facilidad de acceso a los recursos naturales, así como la ausencia y/o presencia de agentes nocivos. La calidad ambiental es necesaria para el mantenimiento y crecimiento de la calidad de vida de los seres humanos. Muy asociado a este concepto, se encuentra los términos “Estándar de Calidad Ambiental” y “Límite Máximo Permisible”, que se constituyen en los medios operativos diseñados, normados y aplicados con carácter funcional o complementario, para efectivizar el cumplimiento de la Política y el Plan Nacional de Acción de Ambiental que rigen en el país.
Es el artículo 31º de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, el que define el marco conceptual del “Estándar de Calidad Ambiental – ECA, es la medida que establece el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos. El ECA es obligatorio en el diseño de las normas legales y las políticas públicas. Es un referente obligatorio en el diseño y aplicación de todos los instrumentos de gestión ambiental. No se otorga la certificación ambiental establecida mediante la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, cuando el respectivo EIA concluye que la implementación de la actividad implicaría el incumplimiento de algún Estándar de Calidad Ambiental. Los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental también deben considerar los Estándares de Calidad Ambiental al momento de establecer los compromisos respectivos”.
La ultima parte de éste artículo es taxativo e indubitable cuando establece que “Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá hacer uso de los estándares nacionales de calidad ambiental, con el objeto de sancionar bajo forma alguna a personas jurídicas o naturales, a menos que se demuestre que existe causalidad entre su actuación y la transgresión de dichos estándares. Las sanciones deben basarse en el incumplimiento de obligaciones a cargo de las personas naturales o jurídicas, incluyendo las contenidas en los instrumentos de gestión ambiental”.
Es el artículo 32º de la Ley General del Ambiente, el que define el marco conceptual del “Límite Máximo Permisible – LMP, es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio. El LMP guarda coherencia entre el nivel de protección ambiental establecido para una fuente determinada y los niveles generales que se establecen en los ECA. La implementación de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia.” Complementariamente en el país tenemos legislación vigente sobre Límites Máximos Permisibles a nivel sectorial en los ámbitos de Producción, Energía y Minas, Transportes y Comunicaciones y Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Queda claro entonces, que la diferencia que existe entre ambos parámetros, es que la medición de un ECA se realiza directamente en los cuerpos receptores, mientras que en un LMP se da en los puntos de emisión y vertimiento. Sin embargo, ambos instrumentos son indicadores que permiten a través del análisis de sus resultados, establecer políticas ambientales (ECA) y correcciones el accionar de alguna actividad específica (LMP).
Tratándose de delitos ambientales, el vigente Código Penal Peruano, establece en su artículo 304º la figura del delito de contaminación del ambiente, cuando establece “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.
Se concluye de manera categórica que para que se configure delito de contaminación ambiental, se tiene que infringir un Límite Máximo Permisible, no un Estándar de Calidad Ambiental, siendo de aplicación el aforismo jurídico “Nulla Poena Sine Lege”, que significa “No hay Pena sin Ley”. Hacer lo contrario es ignorar a ley.
Historia secreta de Minera Yanacocha
A propósito de Conga, para no olvidarse nunca, la historia secreta de Minera Yanacocha:
En defensa de la otra minería de Arequipa
Gracias a la invitación que me hicieron los gremios que agrupan a los mineros artesanales de minas Eugenia, ubicada en Urasqui, provincia de Camana, para explicar los alcances de las recientes normas legales aprobadas por el Poder Ejecutivo, tuve la oportunidad de estar en contacto directo con la problemática de la minería artesanal de éste sector. A veces influenciados por la prensa mediática tenemos visiones distorsionadas de la realidad. Siento que me he quitado una venda de los ojos, porque ahora tengo otra forma de ver y pensar sobre la minería artesanal, que va más allá de paradigmas legales y formales. Sobre las recientes normas legales aprobadas el Decreto Legislativo Nº 1103, que establece medidas de control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos que puedan ser utilizados en la minería ilegal; el Decreto Legislativo N° 1102, que incorpora al Código Penal los delitos de minería ilegal; el Decreto Legislativo N° 1101, que establece medidas para el fortalecimiento de la fiscalización ambiental como mecanismo de lucha contra la minería ilegal; el Decreto Legislativo N° 1100, que regula la interdicción de la minería ilegal en toda la República y se establecen medidas complementarias.
Las labores de explotación minera comprende la extracción de los minerales contenidos en un yacimiento, que en este caso es subterránea (perforación, voladura, acarreo y transporte fuera de la mina). La siguiente etapa es el beneficio, que consiste en extraer o concentrar la parte valiosa del mineral mediante un conjunto de procesos físicos y químicos. Finalmente tenemos la comercialización, que consiste en la venta del mineral, esta actividad es libre, para realizarla no se requiere del otorgamiento de una concesión.
La minería artesanal en Arequipa, es una fuente muy importante de empleo, se calcula que son aproximadamente sesenta mil mineros artesanales, informales e ilegales que se dedican a la explotación del oro, la que se desarrolla en lugares donde no son adecuadas para operaciones mecanizadas, trabajan con bajos costos, utilizando equipos y materiales generalmente de manufactura nacional. Sin embargo este tipo de minera artesanal, tiene algunos efectos negativos sobre el medio ambiente, por el alto grado de contaminación detectada en esta actividad, especialmente por el uso del mercurio.
Para la obtención del oro, el mercurio es indispensable para el trabajo del minero artesanal, pero ante un inadecuado manejo se convierte en un peligro letal. El vapor que se produce durante el refogado, entra por las vías respiratorias y de ahí a la sangre, llegando hacia los riñones e hígado, donde se acumulan, también llega al cerebro produciendo daños irreversibles como la pérdida de la visión y la memoria, temblor en las manos, insomnio, infecciones urinarias. El mercurio no mata inmediatamente, genera un envenenamiento gradual, crónico e irreversible.
En minas Eugenia y alrededores existen más de dos mil mineros artesanales, donde la gran mayoría son jóvenes dedicados a la explotación aurífera, quienes tienen celebrados desde hace años, contratos privados de plazo indefinido de “Cesión Minera” con el titular de la concesión, éste a cambio percibe un monto que oscila entre el 6 al 10 % de regalías sobre el valor de la producción obtenida por cada productor en forma individual, es decir el titular de la concesión percibe este monto cómodamente haciendo trabajar a terceros y sin asumir responsabilidades legales, tributarias, sociales y ambientales. En algunos casos el mismo titular de la concesión o personas vinculadas a este, les compran el oro obtenido a precios menores al mercado, les venden insumos químicos, herramientas y explosivos. Negocio redondo.
Cerca del 85 % de estos mineros artesanales o informales, tienen casa en la ciudad de Arequipa, donde viven sus familias, se educan sus hijos, especialmente en colegios y universidades privadas. Le dan un importante dinamismo a la economía local, porque todo lo que ganan, lo invierten y lo gastan en la ciudad de Arequipa. Ellos no remiten utilidades al extranjero.
La formalización de la actividad minera, es el proceso que permite desarrollar cualquier actividad económica dentro del marco de la ley, que en el caso de la actividad de la pequeña minería y de la minería artesanal, se busca que los titulares de esta actividad cuenten con un derecho minero que respalde sus actividades, para así desarrollar sus actividades mineras en forma seguras, y en condiciones necesarias para el crecimiento y desarrollo de las mismas, cuidando el medio ambiente para el desarrollo de una minería sostenible.
Las medidas dictadas por el actual gobierno no solo tienen que darse en la interdicción o penalización de ésta actividad, no se puede generalizar la problemática de la minería de Madre de Dios, con la de la región Arequipa, son situaciones y realidades totalmente diferentes. Se requiere una visión holística, sistémica y diferenciadas de la minería artesanal, pequeña informal e ilegal, dedicada a la explotación aurífera. El primer paso podría ser el sincerar el otorgamiento de las concesiones mineras por parte del Estado. La “concesión debe ser para quien la trabaja o explota”, solo así el productor estaría obligado a contar los instrumentos legales para la operación minera de manera formal y segura. Hay que perseguir legalmente a los intermediarios inescrupulosos, quienes se llevan gran parte de las ganancias obtenidas de forma ilícita. El Estado debe asumir su rol para dotar de los servicios básicos necesarios a los nuevos centros poblados que van apareciendo en los alrededores de las nuevas operaciones mineras. Necesitamos mayor pro actividad, iniciativa y liderazgo de los Gobiernos Regionales. Basta de tanta mediocridad.
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